【案例】
 
　　上 訴 人：貴州黔民水泥廠
 
　　被上訴人：中國(guó)航空港建設(shè)總公司衡陽建設(shè)公司
 
　　被上訴人：中國(guó)航空港建設(shè)總公司
 
　　上訴人貴州黔民水泥廠(以下簡(jiǎn)稱黔民水泥廠)為與被上訴人中國(guó)航空港建設(shè)總公司衡陽建設(shè)公司(以下簡(jiǎn)稱衡陽公司)、中國(guó)航空港建設(shè)總公司(以下簡(jiǎn)稱中航港總公司)建筑工程施工合同糾紛一案，不服貴州省高級(jí)人民法院(1996)黔高民初字第1號(hào)民事判決，向最高法院提起上訴。
 
　　經(jīng)審理查明：
 
　　1995 年4月22日;黔民水泥廠與衡陽公司訂立《建設(shè)工程施工合同》及《合同總綱》，約定：由衡陽公司承建黔民水泥廠第一條生產(chǎn)線主廠房及燒成車間等配套工程的土建項(xiàng)目。開工日期為1995年5月15日。建筑材料由黔民水泥廠提供，衡陽公司墊資150萬元人民幣，在合同訂立15日內(nèi)匯入黔民水泥廠賬戶。衡陽公司付給黔民水泥廠10萬元保證金，進(jìn)場(chǎng)后再付10萬元押圖費(fèi)，待圖紙歸還黔民水泥廠后再予退還等。
 
　　合同訂立后，衡陽公司于同年5月前后付給黔民水泥廠103萬元，黔民水泥廠退還13萬元，實(shí)際占用90萬元。其中10萬元為押圖費(fèi)，80萬元為墊資款，比約定的墊資款少付70萬元。同年5月衡陽公司進(jìn)場(chǎng)施工。從5月24日至10月26日衡陽公司向黔民水泥廠借款173，539.05元。后因衡陽公司未按約支付全部墊資款及工程質(zhì)量存在問題，雙方產(chǎn)生糾紛;衡陽公司于同年7月停止施工。已完成的工程為：窯頭基礎(chǔ)鹼、煙囪、窯尾、增溫塔。
 
　　黔民水泥廠于同年11月向貴州省高級(jí)人民法院起訴。
 
　　一審法院在審理中委托貴州省建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督總站對(duì)已建工程進(jìn)行鑒定。結(jié)論為：窯頭基礎(chǔ)鹼和煙囪不合格應(yīng)于拆除。
 
　　另查明，已建工程總造價(jià)為275，9391.30元。窯頭基礎(chǔ)鹼造價(jià)84，022.92元，煙囪造價(jià)20，667.36元，兩項(xiàng)工程拆除費(fèi)用為 52，779.51元;黔民水泥廠投入工程建設(shè)的鋼筋、水泥等建筑材料折合人民幣70，738.96元;合格工程定額利潤(rùn)為5，404.95元;砂石由衡陽公司提供。還查明;黔民水泥廠在與衡陽公司訂立合同和工程施工時(shí)，尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
 
　　一審法院審理認(rèn)為，4黔民水泥廠與衡陽公司1995年4月及日簽訂施工合同及合同總綱時(shí)，建設(shè)工程的初步設(shè)計(jì)與概算未得到批準(zhǔn)，黔民水泥廠也未到建設(shè)行政主管部門辦理報(bào)建手續(xù)，故不具備1983年國(guó)務(wù)院《建筑安裝工程承包合同條例》第5條第1款，1994年建設(shè)部《工程建設(shè)項(xiàng)目報(bào)建管理辦法》，1991年國(guó)家工商總局、建設(shè)部《建筑市場(chǎng)管理規(guī)定》第8條、第12條第1款規(guī)定的發(fā)包條件。此外，訂立該合同時(shí)，黔民水泥廠未進(jìn)行招投標(biāo);違反了貴州省人大常委會(huì)1995年1月25日施行的《貴州省建設(shè)工程招投標(biāo)管理?xiàng)l例》第二條第1款的規(guī)定，故合同無效。同時(shí)，該工程開工之前，黔民水泥廠未取得規(guī)劃管理部門頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》;未得到建設(shè)行政部門發(fā)給的《施工許可證》，違反了《中華人民共和國(guó)規(guī)劃法》第32條、1992年建設(shè)部《建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)管理規(guī)定》第5條第二款的規(guī)定，故開工亦不合法。此外，訂立合同時(shí)，衡陽公司未按《建筑市場(chǎng)管理規(guī)定》第15條、貴州省人民政府轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)廳《關(guān)于對(duì)外省施工企業(yè)人黔施工加強(qiáng)管理的通知》第4條的規(guī)定辦理入黔施工手續(xù)。沒有訂立施工合同的主體資格，故施工合同亦無效。因此，黔民水泥廠與衡陽公司應(yīng)互相返還對(duì)方財(cái)產(chǎn)，并按過錯(cuò)承擔(dān)因合同無效而造成的損失。導(dǎo)致本案合同無效的主要過錯(cuò)是黔民水泥廠不具備發(fā)包條件而發(fā)包，衡陽公司未審查發(fā)包方的條件而與之簽約，且其簽約時(shí)也未辦理入黔施工手續(xù)，也有一定的過錯(cuò)。因合同無效合同造成的損失，黔民水泥廠與衡陽公司按7;3的比例分擔(dān)。因此，黔民水泥廠應(yīng)返還衡陽公司的所有款項(xiàng) l，030，000元，扣除衡陽公司借支、退還、差款等費(fèi)用173，499.86元，黔民水泥廠應(yīng)返還衡陽公司856，500.44元。黔民水泥廠占用衡陽公司856，500.44元的同期同類貸款利息，應(yīng)視為合同無效造成的損失，黔民水泥廠與衡陽公司分別承擔(dān)70%和30%。施工現(xiàn)場(chǎng)上尚未使用的鋼材、水泥、磚應(yīng)返還黔民水泥廠。未使用的砂、石歸衡陽公司所有。鑒于窯頭基礎(chǔ)砼和整個(gè)煙囪不合格應(yīng)予拆除，黔民水泥廠應(yīng)付給衡陽公司工程款 168，732.39元;拆除窯頭基礎(chǔ)砼及煙囪的費(fèi)用52，779.51元以及該兩項(xiàng)工程中黔民水泥廠投入的水泥、鋼材、磚的損失45，405.95元，應(yīng)由衡陽公司承擔(dān)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
 
　　中航港總公司與本案當(dāng)事人衡陽公司沒有民事法律關(guān)系;故不承擔(dān)民事責(zé)任。
 
　　一審法院據(jù)此判決：
 
　　(1)黔民水泥廠與衡陽公司于1995年4月22日訂立的施工合同和合同總剛無效。
 
　　(2)5 黔民水泥廠應(yīng)返還衡陽公司墊資等款項(xiàng)856，500.44元，支付衡陽公司工程款168，732.39元。窯頭基礎(chǔ)砼和煙囪由黔民水泥廠組織拆除，拆除費(fèi)用52，779.51元和黔民水泥廠的材料損失費(fèi)用45，405.95元由衡陽公司向黔民水泥廠支付。上述費(fèi)用相抵，則黔民水泥廠應(yīng)在本判決生效后二十日內(nèi)向衡陽公司支付927，047.37元。
 
　　(3)黔民水泥廠占用衡陽公司856，500.44元資金的同期同類貸款利息從1995年5月9日開始計(jì)算，黔民水泥廠應(yīng)將其中的70%付給衡陽公司，限于本判決生效后二十內(nèi)付清。
 
　　(4)施工現(xiàn)場(chǎng)上未使用的水泥、鋼材、磚返還歸黔民水泥廠所有，砂石返還歸衡陽公司所有。
 
　　(5)中國(guó)航空港建設(shè)總公司不承擔(dān)本案的民事責(zé)任。
 
　　(6)駁回黔民水泥廠的其他請(qǐng)求。
 
　　案件受理費(fèi)23，010元;訴訟保全費(fèi)l，060元，鑒定費(fèi)9，000元，共計(jì)33，070元，由衡陽公司負(fù)擔(dān)9，921元，黔民水泥廠負(fù)擔(dān)23，149元。
 
　　黔民水泥廠向最高法院上訴稱：
 
　　雙方簽訂的合同有效;原審判決將已返還給衡陽公司的13萬元重復(fù)認(rèn)定，并且對(duì)建材計(jì)算調(diào)差費(fèi)不當(dāng);在判決中未責(zé)令衡陽公司返還施工圖紙亦屬不當(dāng)，請(qǐng)求予以改判糾正。
 
　　衡陽公司答辯承認(rèn)已收到黔民水泥廠退還的13萬元，原審判決確屬重復(fù)認(rèn)定，應(yīng)予糾正。請(qǐng)求維持原審判決的其余部分。
 
　　最高法院認(rèn)為：
 
　　黔民水泥廠在與衡陽公司訂立《建設(shè)工程施工合同》及《合同總綱》時(shí)，尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并且違反有關(guān)規(guī)定，在合同中設(shè)立墊資施工的條款，因此上述合同應(yīng)屬無效。原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律基本正確。但將黔民水泥廠已返還給衡陽公司13萬元重復(fù)認(rèn)定，且來判決衡陽公司返還施工圖紙以及計(jì)算未實(shí)際發(fā)生的建村調(diào)差費(fèi)等，均屬不當(dāng);應(yīng)予糾正。上訴人的部分上訴請(qǐng)求有理，最高法院予以支持。
 
　　依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項(xiàng)之規(guī)定，最高法院于一九九八年六月十八日判決如下：
 
　　(1)維持貴州省高級(jí)人民法院(1996)黔高民初字第1號(hào)民事判決的第一、(4)(5)六項(xiàng);
 
　　(2)撤銷貴州省高級(jí)人民法院(1996)黔高民初字第1號(hào)民事判決第(2)三項(xiàng);
 
　　(3)黔民水泥廠退還衡陽公司墊資款626，460，95元人民利并承擔(dān)該款自1995年5月9日至本判決生效之日止的中國(guó)人民銀行同期同類貸款利息的70%;
 
　　(4)黔民水泥廠支付衡陽公司工程款275，939.30元人民幣，扣除不合格工程造價(jià)104，690.28元、材料款70，738.96元、定額利潤(rùn)5，405.72元、拆除費(fèi)52，779.51元，買際應(yīng)支付42，324.83元人民幣;
 
　　(5)衡陽公司返還黔民水泥廠施工圖紙(以收據(jù)為準(zhǔn))后;黔民水泥廠返還衡陽公司押圖費(fèi)100，000元人民幣。
 
　　上述第(3)(4)五項(xiàng)判決，限于本判決生效之日起15日內(nèi)履行完畢。
 
　　二審案件受理費(fèi)23，010元人民和由黔民水泥廠、衡陽公司各半負(fù)擔(dān)。
 
　　【評(píng)析】
 
　　本案因當(dāng)事人沒有取得建筑工施工許可證而被法院判為無效。
 
　　本案發(fā)生以后的頒布的《建筑法》第七條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證;但是，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。”第八條規(guī)定：“申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù);(二)在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證;…。”#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
 
　　6 一審判決理由指出：“導(dǎo)致本案合同無效的主要過錯(cuò)是黔民水泥廠不具備發(fā)包條件而發(fā)包，衡陽公司未審查發(fā)包方的條件而與之簽約，且其簽約時(shí)也未辦理入黔施工手續(xù)，也有一定的過錯(cuò)。”這是值得當(dāng)事人，尤其承包商注意的。盡管有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證是業(yè)主或建設(shè)單位的責(zé)任，但承包商不經(jīng)審查而簽訂了合同，也要承擔(dān)一定的責(zé)任，本案是30%的責(zé)任。

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