【案情】
    蔣欣要求與張林離婚，經(jīng)由民政部門調(diào)解，雙方達成以下協(xié)議約定：一、蔣欣與張林離婚；二、婚生子張勛隨張林生活，由蔣欣每年負擔小孩撫養(yǎng)費9000元至小孩成年時止。協(xié)議簽定后，張林擔心蔣欣不按協(xié)議內(nèi)容支付小孩撫養(yǎng)費，就要求蔣欣對小孩撫養(yǎng)費履行擔供人?；蜇敱！o奈，蔣欣請自己的哥哥蔣成對小孩撫養(yǎng)費的履行提供擔保。蔣成當場寫下保證責任的字據(jù)。
    為慎重起見，張林、蔣欣、蔣成三人在縣公證處對擔保責任進行了公證。
    一年后，因蔣欣下落不明，張林追索小孩撫養(yǎng)費無果。張林持公證機關(guān)的債權(quán)文書向法院執(zhí)行局申請強制執(zhí)行。
 
【分歧】
　　在審查張林擔供的公證債權(quán)法律文書時，合議庭有兩種觀點：
　　第一種觀點認為應裁定予以執(zhí)行。其理由是蔣成對蔣欣負擔的小孩撫養(yǎng)費提供擔保，是出自內(nèi)心志愿，小孩撫養(yǎng)義務(wù)雖屬父母應盡，但由他人提供擔保保證履行，并不違反法律的強制性規(guī)定?，F(xiàn)張林持合法有效的公證債權(quán)文書提出申請執(zhí)行，法院應受理并裁定予以執(zhí)行；
　　第二種觀點認為應裁定不予執(zhí)行。理由是張林、蔣欣、蔣成三人簽定的小孩撫養(yǎng)費擔保協(xié)議書違反有關(guān)法律的規(guī)定，故該案應載定不予執(zhí)行。
 
【評析】
　　最高人民法院關(guān)于適用《〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“當事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的基本前提下，以擔保法規(guī)定的方式設(shè)定擔保的，可以認定有效。”一般來說由民事關(guān)系產(chǎn)生的給付義務(wù)，在法律、法規(guī)沒有禁止性規(guī)定的情況下可以由第三人擔保，但小孩撫養(yǎng)義務(wù)經(jīng)由婚姻家庭法律關(guān)系所調(diào)整，小孩撫養(yǎng)關(guān)系屬特定人身依附關(guān)系，故該案應裁定不予執(zhí)行。理由如下：
 
　　一、小孩撫養(yǎng)費具有身份性。離婚后，不撫養(yǎng)子女的父或母應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部。支付小孩撫養(yǎng)費必須滿足下列條件：一是婚姻關(guān)系破裂，夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系消除；二是離婚后父母與子女間的關(guān)系延續(xù)，不因父母離婚而改變。離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。支付撫養(yǎng)費是離婚后不撫養(yǎng)小孩的一方的法定給付義務(wù)，該給付義務(wù)是依附在身份性上的，其他人無權(quán)代為履行，自然就不能在撫養(yǎng)費上設(shè)定擔保。
 
　　二、在小孩撫養(yǎng)費上設(shè)定擔保主債務(wù)期屆滿時間無法確定，擔保責任追償無相關(guān)規(guī)定。小孩撫養(yǎng)費不可能完整定下給付期限，擔保合同是從合同，就更無法確定期限。主合同無法明確履行期限止時間，從合同保證時間又不產(chǎn)生重計算的法律后果，債權(quán)人要求保證人承擔保證責任無法明確，擔保合同無實際意義。
 
　　三、小孩撫養(yǎng)費可依法進行變更，保證人的抗辯權(quán)無法保護該項權(quán)力。關(guān)于子女生活費和教育費的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。債務(wù)人下落不明的情況下，保證人不能查明債務(wù)人的負擔能力，提出的抗辯理由就會空洞無力，等于沒有抗辯權(quán)；如果認定沒有則不利于保護未成年子女的合法權(quán)益，也沒有發(fā)揮“雙保險”的作用，與沒有擔保是同一種效果。

本文由上海離婚律師尤辰榮發(fā)布,原文地址:http://www.ynssly.com/hyjt/fysy/fyjdal/2084.html,歡迎分享.