【案情】
 
　　張小13歲，為張父與李某婚生子，二人離婚后都拒絕承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，張小只能隨外祖母沈某生活?，F(xiàn)沈某年老體弱，無力負擔(dān)張小各項費用，故以張小的名義起訴張父、李某給付撫養(yǎng)費。
 
【分歧】
 
　　該案中，張小的法定代理人應(yīng)如何確定？一種意見認為，張小的父母是其監(jiān)護人，故應(yīng)由他們作為法定代理人。第二種意見認為，本案中外祖母已實際負責(zé)原告的生活起居，為具張小有監(jiān)護資格的親屬，身份上具有特殊關(guān)系，且已實際成為履行監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護人，應(yīng)由其作為法定代理人。
 
【評析】
 
　　筆者同意第二種意見。
 
　　本案中，張父與李某為張小的親生父母，二人雖然已離婚多年，根據(jù)我國法律規(guī)定二人仍系張小的監(jiān)護人無疑。而實際情況是，二人都拒絕履行字跡監(jiān)護責(zé)任，是外祖母沈某負責(zé)張小的生活費用，現(xiàn)外祖母年邁而無力承擔(dān)，只能以張小為原告，自己為法定代理人起訴張父、李某給付撫養(yǎng)費。
 
　　依民事訴訟法的規(guī)定，只有監(jiān)護人才能作為無訴訟行為能力人的法定代理人，本案若沿用該規(guī)定，那么張小的父母將身兼原告、被告雙重身份，違背了當(dāng)事人對抗這一基本訴訟法理，而且會損害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，這將背離設(shè)立監(jiān)護制度的初衷。顯然，在子女訴請父母給付撫養(yǎng)費時，父母是不能作為法定代理人的。
 
　　那么如何確定法定代理人來有效地維護張小的利益呢？對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第67條規(guī)定，可以由具有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。因為具有監(jiān)護資格的其他親屬與監(jiān)護人一樣具有身份上的特殊關(guān)系，在監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)時可以“替補”為監(jiān)護人，由此也符合監(jiān)護制度以被監(jiān)護人利益為第一位的基本原則。具體到本案中，張小的外祖母沈某具有監(jiān)護資格并承擔(dān)其監(jiān)護職責(zé)，已實際成為履行義務(wù)的監(jiān)護人，且已代為起訴，因此，法院可直接指定沈某為張小的法定代理人。
 
　　需要注意的是，外祖母在本案中作為法定代理人，并不是取消了張小父母的監(jiān)護人資格，因取消監(jiān)護人資格，需要由相關(guān)人員向法院提交申請，才能進行后續(xù)處理，而本案中并無相關(guān)人員提出申請取消監(jiān)護人資格。這樣做僅是為了訴訟的進行和維護被監(jiān)護人利益的權(quán)宜之法。張小之父母仍然是其法定監(jiān)護人，仍應(yīng)盡監(jiān)護之責(zé)。

本文由上海離婚律師尤辰榮發(fā)布,原文地址:http://www.ynssly.com/hyjt/jhtw/jhjdal/1638.html,歡迎分享.