【案情】
    2017年11月28日，向某駕駛的輕型貨車將周某某撞倒受傷經搶救無效死亡。2018年1月9日受害人周某某子女雷某某等三人提起訴訟，經法院一審判決后已經執行兌現完畢。其中，周某某負次要責任承擔23215.50元；肇事司機向某承擔108939.46元；保險公司承擔交強險下120000元和商業三者險下100000元，共計220000元。
 
    后保險公司申請再審稱向某甲（車輛所有人）在其處投保了商業三者險100000元，但未投保不計免賠險，應扣減15%。但在原審判決中是將全案總損失扣除交強險限額以及被害人責任部分后，余款20.8939.46元扣減15%而計算的，其計算后的結果超過了申請人的承保限額100000元。根據保險合同約定，應當扣減的數額=商業三者險限額100000元×免賠率15%=15000元，故商業三者險的賠償額應為85000元。
 
【分歧】
    一種觀點認為商業三者險項目下賠款數額應為85000元【100000元×（1-15%）】，也即原一審判決導致保險公司多賠付15000元。
    首先按保險條款第九條規定“保險人在依據本保險合同約定計算賠款的基礎上，在保單載明的責任限額內，按下列免賠率免賠”……免賠額就應該保險人在依據本保險合同約定計算賠款的基礎上，在保單載明的責任限額內，按下列免賠率免賠按責任限額為標準計算；其次，有其他法院生效判決作借鑒；再則，如果按原判決的計算方法，等于沒有約定不計免賠率條款，等于沒有計算不計免賠率。
 
    另一種觀點認為，208939.46元×（1-15%）=177598.54元，超過商業三者險的100000元，故保險公司應當賠負商業三者險的全額100000元。
    免賠與不計免賠這一保險項目是針對整個交通肇事行為而言，具體是根據其整個過程過錯程度來確定免賠率。那么我們認為，其計算免賠的數額也應當根據除掉交強險后余下總的部分予以計算，不能因為投保人未支付單獨的不記免賠保險費，而實際降低了投保人已經支付保費的第三者責任險100000元限額。
 
【評析】
上海侵權賠償律師贊同后者的意見，理由如下：
 
    首先，對保險條款“在保險人在依據本保險合同約定計算賠款的基礎上，在保單載明的責任限額內，按下列免賠率免賠”的理解，這個“在保單載明的責任限額內”并不意味著責任限額就是計算不計免賠額的基礎和標準，只是說明在責任限額內。
 
    其次，根據合同法原理，保險條款合同為保險公司提供的格式合同，現在對保險條款第九條有了兩種不同的解釋和理解，且保險公司當時并未盡特別提醒說明義務，我們應該使用對提供格式合同一方不利的解釋。
 
    最后，假使本案扣除交強險再除掉受害人應承擔的10%責任，剩下的數額正好為15000元，同樣肇事司機負主要責任，那么按照保險公司的計算方法：扣除15%的免賠額15000元，保險公司在商業三者險下的賠償數額為0元，然而投保人又確實在其公司購買有商業三者險項目，這顯然對于投保人是不公平的；同樣，若此情形保險公司是以15000元（限額內）來計算免賠15%，我們可以認為對于同一條款，卻有兩種不同計算方法，沒有統一的標準，上海侵權賠償律師認為有失偏頗。

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