【案情】
 

     2008年，陸小姐與周先生結(jié)婚?；楹?，陸小姐一直未孕。二人求子心切，遂共議由陸小姐向他人“接種”，于是陸小姐外出打工，期間與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系并懷孕。2010年陸小姐生下一男孩，周先生對陸小姐所生兒子視如親生，與陸小姐共同撫養(yǎng)兒子數(shù)年。2013年5月，陸小姐以與周先生感情不和，無法共同生活為由向法院提起訴訟，要求與周先生離婚，兒子由陸小姐撫養(yǎng)，周先生承擔(dān)一定的撫養(yǎng)費(fèi)。周先生同意離婚，并以其沒有生育能力為由堅(jiān)決要求撫養(yǎng)兒子。
 

 　　【律師意見】 
 

 　　兒子由陸小姐撫養(yǎng)，周先生承擔(dān)兒子撫養(yǎng)費(fèi)直至其年滿十八周歲止或至其父子關(guān)系解除為止。因?yàn)殛懶〗闵聝鹤?，系雙方合意的結(jié)果，應(yīng)視同雙方的親生子女。因兒子系陸小姐親生子女，考慮到人之常情，結(jié)合雙方的撫養(yǎng)能力、兒子的現(xiàn)狀，由陸小姐直接撫養(yǎng)為宜，周先生作為兒子的父親應(yīng)承擔(dān)一定的撫養(yǎng)費(fèi)。
 

 　　【案件分析】
 

 　　夫妻一方不是孩子的親生父(母)的情形下，養(yǎng)父(母)與生母（父）離婚時，孩子一般應(yīng)由親生父（母）直接撫養(yǎng)，并視案件的具體情況判令非親生父（母）是否承擔(dān)一定的撫養(yǎng)費(fèi)。

關(guān)于孩子撫養(yǎng)問題。
 

 　　父母子女關(guān)系是指父母、子女間在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有自然血親的父母子女關(guān)系和擬制血親的父母子女關(guān)系兩種。擬制血親的父母子女關(guān)系包括收養(yǎng)形成的養(yǎng)父母子女關(guān)系和事實(shí)上形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。該案中的兒子系陸小姐與他人所生，所以陸小姐與兒子之間是自然血親母女關(guān)系，而周先生與兒子之間是擬制血親父子關(guān)系，其關(guān)系產(chǎn)生的事實(shí)依據(jù)是周先生明知兒子非其親生而自愿對其進(jìn)行撫養(yǎng)的行為。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，養(yǎng)父母子女關(guān)系的成立須經(jīng)登記，所以周先生與兒子之間并未形成法律上的養(yǎng)父子關(guān)系，只是存在事實(shí)上的養(yǎng)父子關(guān)系。

 

　　我國《收養(yǎng)法》規(guī)定“自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定”，與自然血親父母子女關(guān)系不同的是養(yǎng)父母子女關(guān)系在一定條件下可以解除。如收養(yǎng)人與送養(yǎng)達(dá)成解除收養(yǎng)協(xié)議，收養(yǎng)人不履行撫養(yǎng)義務(wù)、損害子女合法權(quán)益時，養(yǎng)父母與成年養(yǎng)子女關(guān)系惡化、無法共同生活時。在現(xiàn)實(shí)中，有很多收養(yǎng)子女行為并未按照《收養(yǎng)法》的規(guī)定進(jìn)行登記，但這缺少登記的收養(yǎng)行為并非完全沒有效力。周先生與兒子之間的事實(shí)上的養(yǎng)父子關(guān)系，可以參照適用《收養(yǎng)法》的相關(guān)規(guī)定，在其養(yǎng)父子關(guān)系解除之前，周先生與兒子之間仍然存在受法律保護(hù)的父子關(guān)系，故在離婚時只要周先生、陸小姐及兒子沒有解除事實(shí)收養(yǎng)的意思表示，那么周先生就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行父親的義務(wù)。在同等條件下，子女跟隨其親生父母生活必定會對子女的成長更加有利，本著有利于兒子健康成長的原則，其應(yīng)由陸小姐直接撫養(yǎng)。

關(guān)于撫養(yǎng)費(fèi)問題。
 

 　　本案中，周先生愿意直接撫養(yǎng)兒子，可見雙方均有繼續(xù)事實(shí)收養(yǎng)的意思。加之，兒子不滿10周歲，沒有足夠的民事行為能力表達(dá)是否同意被周先生事實(shí)收養(yǎng)的意思，故周先生應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行父親的義務(wù)。為公平起見，應(yīng)當(dāng)充分了解周先生的真實(shí)想法，詢問周先生如果判令兒子有陸小姐直接撫養(yǎng)其是否仍愿意充當(dāng)兒子的養(yǎng)父履行父親的義務(wù)。如果周先生愿意，那么上述判決并無不妥；如果周先生不愿意，則可以免除其承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)。在免除周先生承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的同時，要結(jié)合案件的具體情況結(jié)合雙方在離婚方面的過錯程度，判斷由陸小姐獨(dú)自撫養(yǎng)兒子是否顯失公平，畢竟兒子的誕生是周先生與陸小姐協(xié)商一致的結(jié)果，若由陸小姐獨(dú)自撫養(yǎng)兒子顯失公平，則可以基于公平原則，根據(jù)《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，判令周先生給予陸小姐適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助。