【案情】
    2013年3月，王某某（女）與何某某（男）協議離婚。雙方約定，大兒子何甲（離婚時9歲）由何某某撫養，小兒子何乙（離婚時3歲）由王某某撫養。
    何甲隨何某某生活了一段時間后，一直跟隨王某某生活，一家三口靠王某某擺攤經營小吃的七、八百元收入勉強維持生計，經濟上非常拮據。王某某遂向法院起訴，要求變更何甲的撫養關系，由何某某每月負擔孩子撫養費500元。
    而何某某認為，離婚后，何甲是和何某某一起生活的；2016年6月，何某某再婚后，王某某就不允許何甲和何某某共同生活了；不是何某某不撫養何甲，而是王某某在挑撥何某某與何甲之間的父子關系。因此，何某某不同意王某某的訴訟請求。
    訴訟中，何甲表示愿意與王某某共同生活。經多次調解，雙方均各持己見。
 
【分歧】
對于應否變更撫養關系，有兩種不同的意見：
 
    第一種意見認為，孩子年滿10周歲以上的，父母對撫養權的確定應尊重孩子的意見。
    本案中，何甲表示愿意與原告王某某共同生活，應尊重孩子的意見才更利于孩子的健康成長，并且撫養關系變更后并不能免除被告何某某對孩子的間接撫養義務——給付撫養費，因此原告王某某有條件撫養兩個孩子，故應支持原告王某某請求變更撫養關系的訴訟請求。
 
    第二種意見認為，撫養關系的變更，既要考慮父母雙方的撫養能力和條件、撫養方與子女共同生活履行義務的情況以及要求變更撫養關系一方的經濟狀況等諸多因素，又要考慮是否對子女的身心健康有利，同時還要兼顧十周歲以上未成年子女的意愿。
    本案中，雖然何甲表示愿意跟隨王某某生活，但這僅是可使撫養關系變更的條件之一。原告王某某主張變更撫養關系，應承擔舉證責任。王某某認為何某某不盡撫養義務，但無確實充分的證據予以證明，視為舉證不能，應承擔法律后果。況且，王某某沒有足夠的經濟能力撫養兩個孩子。故對王某某要求變更撫養關系和要求何某某負擔孩子撫養費的訴訟請求，應當不予支持。
 
【評析】
上海離婚律師同意第二種意見。
 
    法律出于保證子女的健康成長考慮，允許離婚夫婦以協議或訴訟的方式變更與子女的撫養關系。父母雙方協議變更子女撫養關系，只要協議符合法律規定的條件、意思表示真實、不違反法律和社會公共利益，就應準許。父母雙方無法達成協議，一方要求變更子女撫養關系的，或者子女長到有識別能力時，主動提出與另一方一起生活的，應另行起訴。
 
    對于變更撫養關系的訴訟，由誰以原告身份提起訴訟的問題，筆者認為，父、母、子女都是人格獨立的一方主體，都屬于撫養法律關系中的當事人，而變更訴訟是一方當事人消滅其與對方當事人之間的某一民事法律關系或向人民法院提出變更的請求。因此，除父母外，子女也可以原告身份提起訴訟。以誰為原告，不能一概而論。一般情況下，應以要求變更撫養關系的父母一方作原告。若與子女共同生活的一方有虐待子女的行為，或與子女感情不和，子女不愿隨其共同生活，且子女長到有識別能力時，主動提出與另一方一起生活的，應以子女為原告，其生父或生母作為法定代理人參加訴訟。
 
    撫養權歸屬的確定，是以有利于子女身心健康、保障子女合法權益為原則的。所以，離婚后，已確定撫養關系的，只有滿足一定條件才可以變更。最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第16條中規定，有下列情形之一的,應予變更：（1）撫養子女一方因患重疾或因傷殘無力繼續撫養子女的；（2）撫養子女的一方不盡義務或有虐待子女行為,或其對子女身心健康產生不利影響的；（3）未成年子女滿十周歲的,愿隨另一方生活,該方又有撫養能力的；（4）有其他正當理由需要變更的。#p#分頁標題#e#
 
【小結】
    本案中，不具有何某某虐待何甲或同何甲感情惡化的情形，因而應以要求變更撫養關系的王某某為原告。雖然何甲表示愿意跟隨王某某生活，但王某某既不具備撫養兩個子女的能力和條件，又未提供確實充分的證據證明何某某對孩子不盡撫養義務，且該案中沒有最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第16條規定的應予變更撫養關系的法定事由，故對王某某要求變更撫養關系的訴訟請求，應當不予支持。

本文由上海離婚律師尤辰榮發布,原文地址:http://www.ynssly.com/hyjt/fysy/fyjdal/2006.html,歡迎分享.