【案情】
　　2016年，朱某向汪某借款5萬用以建房，約定一年后歸還，每月支付利息。2017年，汪某到法庭起訴朱某，要求其償還借款本息共計5.5萬元。
 
　　汪某訴稱雙方口頭約定，未有書面借據，汪某提供證人證言，證實聽朱某說過借款建房一事，對于是否歸還，證人表示不太清楚。
 
　　朱某對借款五萬元建房一事并不否認，但在開庭時，辯稱本息已經全額償還。朱某未提供證據。
 
【分歧】
　　對于本案存在兩種不同意見：
 
　　一種意見是朱某應當歸還向汪某的借款本息5.5萬元。既然朱某承認曾向汪某借款5萬，朱某的法庭陳述是屬自認，原告已履行了舉證義務，朱某應該舉證證明借款已全部歸還，債務已經消失的事實?，F在朱某沒有任何證據證明全部歸還借款，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對合同是否履行存在異議的，由負有履行義務的當事人舉證。所以應該判決朱某歸還借款本息5.5萬。
 
　　另一種意見是駁回汪某的訴訟。雖然朱某承認曾經借款5萬，但是通盤否認至今仍然欠款，因此朱某實際未承認債務，原告并未完成舉證責任，不足以證明債權現實的存在性。原告應承擔舉證不力的法律后果，應判決駁回原告的訴訟請求。
 
【評析】
上海經濟律師贊同第二種意見，理由是：
 
　　1、舉證責任仍然在原告汪某。民事訴訟法第64條規定了“誰主張，誰舉證”的原則，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱《證據規定》）第七條中規定，“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以遵循公平原則和誠實信用原則，結合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。” 結合本案，單憑被告對當初借款行為的認可即要求被告承擔證明責任以證明借款確已付清，這樣的分配并不妥當。因為通常在口頭借貸關系中，還款時不會留下還債的憑據，強行要求債務人承擔證明責任，債務人客觀上通常舉證不能，如此分配舉證責任難謂適當。
　　2、被告朱某的行為不屬自認。《證據規定》對自認原則進行了規定，即在訴訟過程中，一方對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人不必舉證。對一方當事人陳述的事實，另一方既未承認也未否認，經審判人員說明并詢問后，其仍不明確表示肯定還是否定的，視為對該事實表示承認。本案被告承認向原告借款5萬元，但稱已還，說明被告的真實意思并非是要承認原告的借款還存在的事實主張，而是為辯白該借款已經償還，債務已經不存在的一種抗辯理由，被告的法庭陳述應屬抗辯原告的主張，否認原告主張的借款仍存在這一主要事實，而不是對原告訴訟請求的認可，不構成對債務自認。因此，本案5萬元是否存在仍應由原告舉證證明。綜上，筆者認為應當駁回原告汪某的訴訟請求。

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