【案情】
    2009年9月24日，第三人天地公司向原告某農發行借款800萬元，并以2008年5月28日雙方簽訂的《最高額抵押合同》設定的抵押作為借款擔保。2010年10月21日，原告某農發行、華鑫公司、第三人天地公司簽訂《債權轉讓協議》，約定原告某農發行將上述債權余額770萬元連同抵押權一并轉讓給原告華鑫公司，并辦理抵押權轉讓變更登記。但因被告的拒絕，抵押權變更一直未能辦理。2013年9月，兩原告再次向被告某國土部門提出抵押權變更登記申請，被告于2013年10月15日作出不予登記決定，并給原告送達了《不予登記告知書》。
    兩原告認為，他們之間的債權及抵押權轉讓符合法律規定，并依法通知了債務人，故原告的申請符合法律規定，被告理應依法辦理，被告作出的《不予登記告知書》違反了法律規定，依法應予撤銷。訴請判決：1、撤銷被告某國土部門作出的《不予登記告知書》；2、被告某國土部門對原告申請的抵押權變更登記予以辦理。
    庭審中，被告某國土部門辯稱：一、物權法第204條、擔保法第61條存在一定沖突，被告作為行政管理部門難以把握，抵押權轉移登記不僅涉及債權及抵押權轉讓方、受讓方，還涉及債務人、抵押人，因此，本案申請登記的當事人應包括兩原告和第三人澧縣天地公司，僅由兩原告申請轉移登記不符合相關規定?；谏鲜鲈?，被告作出了不予登記的決定。如通過訴訟，能夠厘清相關法律規定的理解與適用，被告服從人民法院的判決。
    第三人天地公司管理人陳述稱：一、二原告債權轉讓時，第三人與原告某農發行之間的債權尚未達到最高額抵押合同約定的額度上限1261萬元，且決算期2013年6月12日亦未到，故最高額抵押擔保的債權尚未確定，轉讓合同違反了擔保法第61條、物權法第204條最高額抵押主債權不得轉讓的禁止性規定，兩原告的債權轉讓合同無效。二、既然作為申請登記證明文件的債權轉讓合同無效，抵押權變更也就無從談起。被告某國土部門作出的不予登記決定是合法有效的，應予維持。
 
【評析】
    根據原告某農發行提交之證據認定，有三個方面的事實客觀存在：一某國土部門作為法定的土地登記機關，須依法履行土地登記行政管理職責；二是《中華人民共和國擔保法》第６１條明確禁止最高額抵押的主債權轉讓，而《中華人民共和國物權法》并未全面禁止，僅僅進行了限制，即第二百零四條，最高額抵押擔保債權確定之前，部分債權轉讓者，最高額抵押權不可轉讓，但當事人另有約定的除外，而物權法制訂在后，根據新法優于舊法的原則及該法第１８７條，擔保法與本法規定不一致的，適用本法”的規定，本案應當適用物權法，故被告某國土部門在告知書中引用擔保法第六十一條屬于適用法律錯誤；三是《房屋登記辦法》第五十六條第二款，最高額抵押擔保的債權在確定前，債權人轉讓部分債權者，除當事人另有約定外，房屋登記機構不得辦理最高額抵押權轉移登記，即：不得辦理抵押權轉移登記的情形僅僅是：最高額抵押擔保的債權確定前，債權人轉讓部分債權的。故被告某國土部門辯稱抵押人不參與申請不能辦理抵押權轉移登記的觀點，是與法律相違背的。
 
    一、兩原告于2013年９月申請抵押權轉移登記時，債權已經特定化，申請登記的事項須為一般抵押權的轉移登記。而《土地登記辦法》沒有禁止性條款，土地抵押權變更登記須隨同房屋抵押權轉移登記進行。因此，被告國土部門不予登記的決定認定事實不清，證據不足。
 
    二、《土地登記辦法》第四十四條“經依法登記的土地抵押權因主債權被轉讓而轉讓的，主債權的轉讓人和受讓人可以持原土地他項權利證明書、轉讓協議、已經通知債務人的證明等等相關證明材料，申請土地之抵押權變更登記 ”，可見，土地抵押權變更登記之申請人為主債權的轉讓人和受讓人，抵押人可不參與申請。#p#分頁標題#e#

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