【案情】

　　訴訟中，經法院詢問及釋明，原告表示不申請對被告的醫療行為進行司法鑒定。

　　原告訴稱：其因胎停育于2010年7月26日到被告婦科門診進行人流手術。診療期間發現被告的婦產科主任李某并不是被告處的注冊醫生，在被告處不具備行醫資格；被告的兩次手術術前考慮不周，準備不充分，未認真研究病歷且未采用B超設備進行手術，導致第一次手術失敗，第二次手術時間過長，對其身體造成極大損害，增加了并發癥的概率，對日后患宮腔炎、不孕癥等都有影響；被告沒有通知患者和家屬，在原告沒有辦理出院手續的情況下，擅自決定其已經出院；被告處醫生在其發燒后，未給予積極救治，導致延誤了治療時機，使其病情加重，增加了日后并發癥發生的幾率。故原告起訴至法院，要求被告賠償：（1）復查的醫藥費402.37元；（2）住院伙食補助費311.50元；（3）精神損害撫慰金50000元。
被告辯稱：該院對原告的診療行為符合醫學診療規范，沒有過錯。之所以進行兩次手術，是因為原告自身的特殊身體情況導致的。人流手術是一般的常規手術，但由于原告雙子宮畸形的特殊情況，手術難度加大。第一次手術的醫生在手術沒有能成功的情況下，為了保障病人的安全，及時終止了第一次手術。第二次手術是在B超監控下，由婦科主任醫生進行的，并且第二次手術成功了。術前的檢查雖然可以發現雙子宮畸形，但畸形的程度和情況，只有在手術中才能發現。在手術前，被告告知了原告有關子宮肌瘤手術的風險。被告手術準備充分，正是因為原告子宮的特殊情況，才需要在術中另取器械。被告是教學醫院，有實習的學生和進修的大夫，他們可以旁觀任何手術，不需要征得患者或其家屬的同意。本案發生在《侵權責任法》實施之后，原告認為被告存在醫療過錯，應當申請專業的醫療過錯鑒定。綜上，被告認為對原告的醫療行為不存在過錯，故不同意原告的訴訟請求。
 
　　【審判】

　　一審法院認為：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。醫療損害賠償糾紛案件中，患者一方認為醫療機構有醫療過錯，以及醫療行為與損害后果之間存在因果關系，應當由患者一方承擔相應的舉證責任。本案應當由原告舉證證明被告的醫療行為存在過錯，及其損害后果與被告的醫療行為之間存在因果關系。關于原告主張的第二次手術醫生在被告處未注冊的問題，原告未舉證證明該事實導致原告有損害，故該事實不能證明被告有過錯。關于原告主張的第一次手術未成功、改變手術方案未進行告知的問題，一審法院認為，手術未成功，醫院根據手術具體情況中止手術，是醫生根據醫療常規作出的處理。原告對此未申請醫療過錯鑒定，應當承擔舉證不能的不利后果。原告主張的手術過程中取醫療器械的問題，原告未舉證證明取醫療器械對該次手術有任何不良影響，應當承擔舉證不能的不利后果。原告主張住院期間，由于被告拒絕為原告診療，導致原告扁桃體炎。就此部分事實，原告亦未舉證證明是被告的醫療行為造成了相應后果。故原告要求被告賠償相關損失及精神損害撫慰金的訴訟請求，無事實及法律依據，一審法院不予支持。#p#分頁標題#e#

綜上，根據《中華人民共和國侵權責任法》第五十四條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，一審法院判決：駁回原告的全部訴訟請求。
 

　　【評析】

　　醫療涉及人民群眾的身體健康，是社會生活中的重要環節。近年來隨著社會發展，醫患間矛盾日益突出，人民法院作為審判機關受理醫療糾紛的案件也逐漸成為涉民生審判任務中的重中之重。醫療類糾紛通常存在社會關注度高、家屬情緒激動、訴訟數額虛高等特點。在《侵權責任法》公布之后，醫療損害賠償糾紛案件的數量不但沒有減少，反而逐年上升。截至筆者統計之日，2011年北京市法院共受理人身損害賠償案件共計13746件，其中一審案件12448件，二審案件1244件，審判監督案件15件，申訴案件41件；其中醫療損害賠償糾紛案件677件，一審案件538件，二審案件133件，再審案件2件，申訴案件4件。與2010年同期相比，醫療損害賠償糾紛案件641件，一審案件531件，二審案件96件，再審案件3件，申訴案件11件。而2009年的同期數據為全部醫療損害賠償糾紛509件，其中一審437件，二審64件，再審案件1件，申訴案件7件。

    因此，通過近三年法院醫療損害賠償糾紛案件同期數量的比較可以看出，隨著《侵權責任法》于2009年末頒布，醫療損害賠償類的收案趨勢是穩中有升。因此，本文將結合審判實踐，對醫療損害賠償案件中的舉證責任分配問題進行分析，以期對類似案件的處理提出建議，供審判實踐參考。
 
　　一、醫療機構的過錯責任中舉證責任分配問題

　　本案是典型的舉證責任分配決定整個案件處理結果的案件。關于舉證責任，《侵權責任法》第6條明確了過錯責任的歸責原則。而在《侵權責任法》第七章醫療損害責任中，雖規定了醫療損害的歸責原則同樣為過錯原則，但并未明確規定醫患雙方誰應當對醫療機構的過錯負舉證責任，只是在第58條中規定了三種過錯推定原則。對于舉證責任分配，實務界的看法并不一致。

　　目前實務界的觀點大致有三：（1）根據《侵權責任法》第七章規定，醫療損害賠償糾紛案件要實行“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則，除《侵權責任法》第58條規定的三種過錯推定情形以外，均由患者承擔舉證責任；（2）醫療損害賠償糾紛案件，應適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第（8）項規定適用舉證倒置規則；（3）《侵權責任法》第54條明確規定了醫療損害責任適用過錯原則，并未規定因果關系的問題，因此舉證責任應當分配為患者對醫療機構的過錯這一要件承擔舉證責任，而醫療機構應對不存在損害因果關系承擔舉證責任。

    《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第2款規定：“有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。”對此筆者認為，《侵權責任法》中實際并未對過錯和因果關系的舉證責任進行規定?！肚謾嘭熑畏ā返念C布并不是對已有法律規定的修改，且最高法院的此司法解釋并非針對某一舊法專門所作，而是為了統一審判實務中關于證據的使用和認定的標準。另外，歸責原則與舉證責任雖不可分開適用，但前述二規定分屬不同的領域（歸責原則屬實體法概念，舉證責任分配則屬程序法概念）。因此，在目前的審判實務中，應由患者對醫療機構過錯負舉證責任，醫療機構負損害因果關系的舉證責任。目前北京市法院審理醫療損害賠償案件已有指導意見，該意見第8條規定由患者舉證證明醫療機構有過錯且其過錯與損害有因果關系，對此筆者有不同意見。但考慮到目前患者舉證主要依靠申請醫療鑒定，且在該意見中，已將鑒定機關沖突的問題以調研報告形式確定，對于醫療鑒定機構的確定，在《北京市高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第21條，將鑒定過錯責任的機構選擇限定為“根據北京市高級人民法院關于司法鑒定工作的相關規定，委托具有相應資質的鑒定機構組織鑒定”，而沒有使用衛生部《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第9條規定的“雙方當事人協商解決醫療事故爭議，需進行醫療事故技術鑒定的，應共同書面委托醫療機構所在地負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會進行醫療事故技術鑒定”中規定的醫學會，很大程度上抵消了患者存在的關于醫療機構互相袒護疑慮，也使司法鑒定程序更加嚴謹。因此，筆者認為在《北京市高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》適用過程中，或多或少會出現案件因舉證責任分配導致患者求償失敗的問題，在審判實踐中應重新確定舉證責任的分配問題。#p#分頁標題#e#
 
　　二、推定醫療機構過錯的舉證責任分配問題

　　《侵權責任法》第58條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”

　　2001年修正的德國《民事訴訟法》中，有類似的規定“當事人妨害于其屬于可期待的勘驗時，對方當事人關于勘驗標的物之性質的主張視為已得到主張。”“當事人以妨害對方當事人的使用為目的。滅失負有提出義務的文書，或致其不能使用時，法院可以認對方當事人關于文書記載之主張為真實。在第2款所規定的場合，對方當事人就文書之記載為具體的主張以及由該文書所應證明的事實經由其他證據證明顯著困難時，法院可以認對方當事人關于該事實的主張為真實。”

　　此二款規定出自程序法，實際上是對舉證責任分配后果的描述。再次申明了舉證責任的分配與歸責原則不能分開討論。而我國《侵權責任法》前述三項規定的最大問題，是沒有對過錯推定的舉證責任進行分配。誠然，在實體法中規定舉證責任難免貽笑大方，前述三規定卻因沒有配套舉證責任條款在審判實務中暴露出問題。

　　醫療機構持有的患者病歷資料，如其拒不提供，法院并不能依據審判經驗認定其應當持有。同樣，更不具備專業知識的患者也沒有證明醫療機構隱匿、拒絕提供的能力。因此，患者舉證的方式仍然回歸到申請醫療鑒定。只有通過專業鑒定，才能發現在對病患的處理中，醫療機構應當持有哪些資料而并未向法院提供。至此，舉證責任又分配給了患者，因為理論上醫療機構不會主動申請鑒定，因為證明其過錯和損害因果關系的舉證責任在于患者而非醫療機構，況且如果醫療機構真的實施了隱匿等行為，更不會主動申請鑒定。不難發現，此時如果需要患者舉證證明醫療機構隱匿了哪些病歷，實際已經通過鑒定證明了醫療機構有無過錯，那么會出現幾種情況：（1）經過鑒定，醫療機構無過錯但隱匿了病歷；（2）經過鑒定，醫療機構有過錯但沒隱匿病歷；（3）經過鑒定，醫療機構有過錯也隱匿了病歷；（4）經過鑒定，醫療機構無過錯也沒隱匿病歷。

　　在第（1）種情況下，醫療機構因隱匿了病歷，按照《侵權責任法》第58條之規定，應當承擔賠償責任。但此時醫療機構無過錯，讓審判機關較頭疼的問題是，鑒定結論證明了醫療機構無過錯，那么不會出現醫療機構的行為與損害結果的參與度系數值（通常以百分比出現），也就無法確定醫療機構的責任系數，只能酌情判定或干脆直接支持患者的全部訴訟請求，按全款判付。此判決更類似于訴訟法學界的證明妨害理論。目前我國《民事訴訟法》規定的妨害訴訟，應當對妨害人進行罰款、拘留處罰性司法強制措施，而非直接支持對方的訴訟請求。因此，法官在遇到這種問題時，只能利用裁量權對案件事實加以衡量作出相應的判決，易造成雙方均不服判決的局面，且難以形成執法的統一。

　　在第（2）、（3）種情況下，案件能夠得到有效解決，醫療機構會因為存在過錯承擔賠償責任。但這似乎已背離了立法關于過錯推定的初衷，因為此時醫療機構應當按照其過錯承擔賠償責任，也就無所謂推定，且此時實際由患者承擔了舉證責任。因此，筆者認為，《侵權責任法》所使用的“推定醫療機構有過錯”，并非實際意義上的過錯推定。傳統意義上的過錯推定，指當事人在不能證明自身無過錯時，則認為其有過錯，反言之系允許當事人證明其無過錯，《侵權責任法》第6條第2款也對此做了明確規定（“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”）。同樣的過錯推定，在《侵權責任法》第85條關于“擱置物、懸掛物”致人損害中，卻明確了允許加害人以反證脫責。因此，筆者認為《侵權責任法》第58條規定更加注重保護患者在醫患糾紛中的弱勢地位，沒有明確規定醫療機構可反證推翻過錯推定而脫責。“全國人大法律委員會在審議《侵權責任法（草案）》時，主持審議的主任委員胡康生即已指出，《侵權責任法》第58條所謂‘推定醫療機構有過錯，不同于《侵權責任法》第6條第2款所謂‘推定過錯’，而是‘直接認定’。”因此，此處確認過錯推定，從立法初衷和法律條文上看似傾向于患者，卻因措辭問題，反而把舉證責任分配給了患者。#p#分頁標題#e#

　　更為嚴重的是，假設某案中醫療機構有技術過錯但沒隱匿病歷，經鑒定其應當按照技術過錯程度承擔20%的賠償責任；另案中醫療機構沒有技術過錯但隱匿病歷，經鑒定沒有技術過錯不能評估出過錯程度，法院酌定其賠償50%的損失。“不論侵權、背俗或違法，要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都須以該行為涉及某種對世規范的違反為前提，其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。”隨著期待可能性理論在各部門法中的探索，其理論逐漸在案件的具體審理中開始使用。試想醫院的主要職能是看病救人還是保存病歷；其應對自身全部行為負責中，是胡亂治病對社會的威脅大抑或涂改病歷。固然從主觀過錯角度探討，其醫療技術問題是過失而涂改病歷則是故意，但社會更需要一個不說謊的學校和一個技術高的醫院，而非相反的二者。因此，對于醫療機構來講，更應當對其醫療過程中應承擔的責任加以嚴苛。所以二者相比較之后，醫院有過錯反而承擔了更少的賠償責任，而這些賠償責任都基于患者舉證，難免讓患者方認為司法不公。

　　在第（4）種情況下，患者不但不能證明醫療機構的過錯，也不能證明其隱匿行為，雖為審理案件提供了依據，其自身問題沒有得到解決，還因為舉證責任承擔了鑒定費用，實在是竹籃打水。

　　有學者認為，此時可以由審判機構介入，依職權委托鑒定。對此筆者認為，出于將案件事實徹底查清的初衷，可以由法院依職權委托鑒定。但考慮訴訟成本、司法資源、審判效率等客觀因素，在每一件患者懷疑醫療機構隱匿、涂改病歷的案件中都依職權委托鑒定，是不客觀也是不現實的。如同醫患之間在鑒定機構的選定上進行博弈的過程相同，不論選定醫學會下屬的機構鑒定，還是選定有司法鑒定資格的鑒定機構鑒定，最終的鑒定結果也許并無差別，都能反映客觀事實，但同排除有利害關系的證人證言一樣，其區別在于優先保證程序性公正。因此，舉證責任分配之后，最終的區別也許只是誰來申請鑒定的問題。如果患者因經濟等原因沒能申請鑒定，則案件結果對患者也許會不盡公正，則審判只能發揮處理社會矛盾問題，不能起到指引社會生活的作用，所謂實現法律效果與社會效果的統一也更無從談起。
因此，筆者認為，在傳統舉證責任分配上，讓加害人證明沒有實施某種行為是非常困難也是不符合邏輯的。但鑒于醫療損害賠償糾紛的專業性質且有專業鑒定的救濟途徑，并且由醫療機構舉證證明其沒有隱匿病歷等行為也并不困難（因需要專業鑒定），因此可以將此舉證責任分配給醫療機構。對此，《北京市高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第9條中除引述了《侵權責任法》關于醫療機構過錯推定的條文外，增加了“對于上述情形，人民法院在必要時應依職權調查取證”的規定，應當說在審判實務中，將法條進一步落實為判案方法，彰顯了人民法院對于審理疑難問題所具有的廣闊視角和長遠目光。如果在審判實務中，能夠逐步將舉證責任分配開來，并且加大醫療機構的舉證責任，必定對提高辦案效率、統一執法尺度大有裨益。
 
　　三、關于“加大”醫療機構舉證責任的思考

　　“加重加害人舉證責任的分配理論出于以下考慮：第一，被害人難于知道處于加害人控制之下的危險領域里發生的事件過程，因此，難于提出證據；第二，相反，由于該危險領域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情況，因此，容易提出證據，證明自己的清白；第三，德國民法中關于當事人民事責任承擔的法律規定均在于防止損害發生。要實現這一目的，就應當讓加害人在自己控制的危險領域里發生的事情加以舉證，不能證明時就要承擔不利的后果。這樣有利于防止損害的發生?？傊?，由加害人承擔證明責任是因為損害原因出自加害人能控制的危險領域，而受害人不能左右。”#p#分頁標題#e#

　　筆者想通過上述引述表達應當逐步加大對醫療機構舉證責任的分配，但并不代表筆者同意《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中關于舉證責任倒置的規定。舉證責任倒置易出現患者濫訴而醫療機構多敗，并且易導致醫師在工作時因自我保護心理進行防御性治療。但《侵權責任法》并無配套舉證責任分配的適用規則，最高人民法院關于《侵權責任法》的司法解釋也主要解決了溯及力問題，因此，舉證責任倒置的規定理論上應當還在適用。筆者希望通過大陸法系中各國家和地區的不同做法，在舉證責任倒置和患者就過錯推定舉證的中間地帶尋找一條路徑，解決雙方的舉證責任分配問題。

　　德國適用“表見證明”的理論。這種理論依據大量的審判實例形成，強調經驗法則，增強了法官的自由心證，實際上造成受害者的救濟困難。但德國的制度中有重大醫療案件適用舉證責任倒置的規定，由醫療機構承擔舉證責任，如無法證明則承擔不利后果。但重大的標準仍然需要法官通過審判經驗加以判斷，因此，德國的制度對法官的審判經驗和審判能力具有較高的要求，且裁量權過寬，不適宜在中國的審判環境中應用。

　　日本就醫療侵權案件，則適用“大概推定”理論，即過失初步推定原則。如果具有“如無過失，損害不致發生”之情事者，患者證明損害實際發生，即可以推定被告具有過失，同時允許醫療機構就其無過失的事實及行為提出反證，否則醫療機構要承擔賠償責任。此做法實際類似于我國《侵權責任法》實施前對醫療損害賠償糾紛舉證責任的分配方法。

　　我國臺灣地區則在“民事訴訟法”第277條規定：“當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證責任。”與我國大陸地區一樣，根據此規定，患者應對醫療機構的過錯承擔舉證責任。但在審判實務中，也不乏因為醫療行為專業性較強，考量雙方的舉證能力來綜合分配的做法。此處，同德國對法官的要求一樣，也給法官以較大的自由裁量空間。

　　縱觀前述三種做法，我國在醫療損害賠償的舉證責任分配上，筆者認為宜采用日本的方法。

　　可以將侵權責任的構成要件按照舉證責任單獨劃出，在醫患雙方間進行合理分配。

　?。ㄒ唬┱徖碇信e證責任的分配

　　即由醫療機構承擔其行為與損害結果沒有因果關系的舉證責任，這與《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條中關于舉證責任倒置的規定有相同部分，不同的是，將證明醫療機構是否有過錯的舉證責任分配給患者。

　　對此，筆者認為，證明醫療機構是否有過錯，可以通過由患者申請醫療過錯鑒定來完成，對患者來說并不難實現。如果經過釋明，其不同意申請鑒定，且未提出醫療機構具有過錯推定情形的可能，法院亦認為不具有這種可能的情況下，判決患方敗訴。對于確實經濟困難的患者（需提交符合國家法律援助條件的證明）來說，可以緩交鑒定費，視鑒定結果由一方負擔或分擔鑒定費。

　?。ǘτ诨挤教岢鲠t療機構存在過錯推定情形的可能性類案件的舉證責任的分配

　　 依前所述，實際按照現行的規定，除了舉證責任倒置以外，醫療損害賠償案件其實只適用通常的侵權案件中的舉證責任分配規則。而在過錯推定中，也就需要由患者來承擔醫療機構實施了隱匿等行為的證明責任。因此筆者認為，在審判實踐中，如想要適用過錯推定規則的，首先要由患者來進行形式性舉證，如患者舉證手中的病歷簿和其掌握的診斷證明或者就診票據不能吻合（此處如果患者有故意隱匿，則可以用民事訴訟中的證明妨害規定來對患者進行處罰）；然后由法院釋明醫方對其是否實施了隱匿病歷等行為進行司法鑒定（筆者按，此分配行為在邏輯上不太符合通常的舉證責任分配，但此類鑒定是不可能孤立于診療全部過程而單獨存在的，通過鑒定不但能夠得出此結論，而且還能就診療行為中是否存在過錯進行鑒定，實際上雙方當事人都節約了訴訟成本）；如果雙方當事人對此均不表態的，而在審理過程當中法院發現醫療機構有可能存在隱匿等行為且會對案件事實認定產生重大影響，或者患者確因經濟困難等原因而無法申請鑒定的，那么法院可依職權委托鑒定機構進行鑒定，此意見同《北京市高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》中第9條的相關規定一致。#p#分頁標題#e#

　?。ㄈ╆P于醫療機構不承擔賠償責任的舉證責任問題

　　《侵權責任法》第60條規定，“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；限于當時的醫療水平難以診療。前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。”

　　醫療機構通常是以提交告知書、確認書等方式證明其已經履行了告知義務而患方不配合治療，通過提交診療記錄來證明情況危急以及盡到合理診療義務，通過行業標準來證明醫療水平。

　?、俚募^所指是患者盡到舉證責任后案件的結果。筆者依此結構制作了②?？梢哉f，②實際上就是《侵權責任法》第60條關于醫療機構免賠的舉證責任構架。

　　 此三項免賠規定是沒有什么相關邏輯可言的，其純粹是列舉性規定。第一項系關于患方過錯，第二項系關于醫療機構善意履行義務，第三項系客觀原因所致。羅列性的免責條款作為侵權人的主張，則應當由其自行完成免除責任的舉證責任?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第11條規定：醫療損害賠償糾紛案件，醫療機構對《侵權責任法》第60條規定的免責事由承擔舉證責任。

本文由上海離婚律師尤辰榮發布,原文地址:http://www.ynssly.com/qqpc/ylsh/yljdal/881.html,歡迎分享.